美国对外投资审查改革尘埃落定 严控关键技术知识产权流失
摘要: 美国对外投资审查改革尘埃落定 严控关键技术知识产权流失作者：张婧 2020年1月13日，美国财政部为实施《 2018年外国投资风险审查现代化法案》（the Foreign Investment Risk Review Modernization Act of 2018 ...
 美国对外投资审查改革尘埃落定 严控关键技术知识产权流失 作者：张婧 2020年1月13日，美国财政部为实施《 2018年外国投资风险审查现代化法案》（the Foreign Investment Risk Review Modernization Act of 2018，以下简称“ FIRRMA”）中的相关规定，发布了两套改革外国投资国家安全审查制度的最终法规，并于2020年2月13日正式生效。美国为加强外资国家安全审查而进行的多年努力暂告一段落。 美国对外资的国家安全审查由美国外国投资委员会 （the Committee on Foreign Investment in the United States，以下简称“ CFIUS”）负责进行，美国财政部为CFIUS的主席机构。最新发布的两套最终规则分别为： （1）涉及关键技术、关键基础设施和个人敏感信息的新规 （critical technology, critical infrastructure and sensitive personal data，以下简称“TID 新规”），以及 （2）涉及房地产交易的新规 （以下简称“房地产新规”）。 新规大幅扩展了CFIUS对涉外投资的管辖权，并对CFIUS制度做出一些重要改革，新规的实施将对中国投资人，尤其是高技术领域投资人，收购、合并美国企业或以其他方式进行与美国相关的投资带来重要影响。 在新规出台的过程中，我们曾对CFIUS的有关情况进行详细介绍（详见《越买越难！深度解析美国外国投资审查制度改革议案》和《美国国家安全战略剑指知识产权流失 如何应对美国外国投资审查？》），并持续关注有关进展。 在新规终于尘埃落定之际，本文将对新规进行介绍，并侧重于分析新规对中国企业在高技术领域的对外投资将带来的影响。[1] 一、外国投资审查与知识产权 近年来，CFIUS管辖的外国投资审查制度是美国政府防止其先进技术及相关知识产权 （尤其是商业秘密）外流的最重要手段。 美国政府认为，美国是“新技术的孵化器”，其知识产权是同时具有货币和战略价值的重要资产。美国最成功的技术公司，例如苹果，谷歌，微软，脸书和亚马逊等，均拥有专有技术和高价值知识产权，它们的技术最初都是在其创作者的脑海中产生的。 与此同时，美国还拥有大量有潜力成为新“苹果” “谷歌”的初创公司，而早期投资对于这些企业未来的成功和成长至关重要。在这一点上，由于渴望获得增长资金，这些“潜力股”公司往往很容易受到外国投资人的关注，而这可能会导致美国新一代关键技术和知识产权流失。 特朗普总统在FIRRMA出台前夕曾发表公开声明： Should Congress fail to pass strong FIRRMA legislation that better protects the crown jewels of American technology and intellectual property from transfers and acquisitions that threaten our national security—and future economic prosperity—I will direct my Administration to deploy new tools, developed under existing authorities, that will do so globally. 如果国会未能通过强有力的FIRRMA立法以更好保护美国技术和知识产权中的“皇冠之珠” 不被转移或收购而对国家安全和未来经济繁荣造成威胁，我会指令本届政府在现有权限下采用新办法并广泛使用，以达到同样目的。[2] 也正是因为这样，CFIUS审查的关键点之一便是关注欲被收购美国企业的知识产权，这一趋势近年来越来越明显。受到CFIUS重点关注的领域很宽泛，包括自动驾驶技术，机器学习，人工智能，IT处理和存储，移动计算和通信，社交计算和网络，合成生物学，可穿戴技术，机器人技术，云计算，大型数据和神经科学。 以半导体行业为例，2017年特朗普总统根据CFIUS的建议，阻止了一家私募股权基金收购Lattice Semiconductor。美国财政部长明确表态，交易被禁止的原因之一是“知识产权转移” 的风险。[3] 在2019年的案例中，为了保护美国知识产权免于泄露，CFIUS 曾要求外国投资方与美国企业在交易后不可合并信息技术网络，以保证只有特定人员可以接触到美国知识产权。[4] 二、外国投资审查与中国 CFIUS新规的起源与中国投资人在2015-2016年间显著增加的对美投资有直接关联。例如2016年初CFIUS放行中国化工集团公司收购先正达的交易导致2017年3月CFIUS改革立法被引入国会。这一事件反应了美国社会当时对明显增多的中国投资的高度关注和多层次的担忧。 同年11月，美国国会便推出《2017年外国投资风险审查现代化法》（改革CFIUS 审查制度）的议案，该议案即FIRRMA 的最初草案。议案一经提出即在美国国内引起了强烈讨论，业界普遍反馈，美国国内重要政治团体对外国投资国家安全审查制度需要改革有共识。而后的一系列进展也恰恰都是基于此防控中国投资的原始初衷而展开。 从实践层面来看，过去数年CFIUS 一直严密地审查有中国投资者参与的投资项目。 例如， 2016年12月，美国总统奥巴马发布一项行政指令，禁止向中国投资者出售半导体公司Aixtron SE。2017年后，在特朗普政府的领导下，CFIUS对中国投资者的审查更为严格。据估计，自特朗普总统就任后，约只有一半有中国投资者参与的涉美投资项目通过了CFIUS审查。 例如，除了上述阻止私募股权基金收购Lattice Semiconductor之外，2019年3月，CFIUS要求昆仑集团（北京昆仑万维科技股份有限公司）出售其在2016和2018年购买的交友应用软件Grindr。2019年11月，传闻称CFIUS正调查一款热门手机应用，TikTok，起因是其中国所有人（北京字节跳动科技有限公司）收购美国手机应用Musical.ly的交易。 2020年3月6日， 特朗普总统发布行政令，强制要求北京石基信息技术有限公司（石基）解除其2018年已完成的对StayNTouch, Inc.的收购。StayNTouch是一家提供酒店管理软件的美国公司。总统令要求解除（即转卖）必须要按CFIUS的要求进行，并且明确规定多项石基不可保留权利，包括StayNTouch的任何知识产权、技术、数据（包括由StayNTouch管理和存储的客户数据）。 三、2020年新规重要改革摘要[5] 2020年最终规则对传统的CFIUS制度作出了多项改革。总体上，改革的重点可以归纳为两个方面：一是进一步扩充了 CFIUS的管辖权，至少扩大至许多涉及美国“关键技术”和敏感行业及设施的非控制性 (non-controlling) 投资（传统CFIUS管辖权一般仅适用于控制性投资）；二是对某些特定交易，引入了强制申报制度（在试点方案生效之前以自愿申报为原则）。 1.CFIUS管辖权的扩展 2020年发布的房地产交易新规主要是将某些涉及国家安全风险的房地产交易纳入CFIUS审查的权限范围。[6]在此不过多赘述。 下文将重点讨论TID 新规中对CFIUS权限的扩展。TID新规中的“受管辖交易”概念包括四部分。新定义中第一部分“受管辖控制性交易”与修改前的“受管辖交易”的定义相同，即新规完全保留了CFIUS的传统管辖权。第三和第四部分则旨在解决美国各界对交易相关方为了避免CFIUS审查而调整交易结构、方式或相似实践的担忧。新定义的第二部分—受管辖投资，是此次CFIUS管辖权扩展的重点。 在新规中，“受管辖投资”被定义如下（简化描述，非原文）： 任何不属于“豁免投资人”的“外国人”对非关联“TID美国企业”[7] 进行的直接或间接投资，如果该投资在： （1）2020年2月13日或之后被提起（proposed）或尚在进行（pending），不属于“受管辖控制性交易”，并且； （2）会导致“外国人” ： 获取“TID美国企业”所拥有的重要非公开技术信息的渠道； 获得 “TID美国企业”董事会 （或其他类似的企业管理部门）的席位或观察员权利、或提名上述职位的权利，或 ； 获得除通过股份表决以外，参与“TID美国企业”和关键技术、“受管辖交易关键基础设施”[8]或美国公民个人敏感信息相关重要决策的权利。[9] 由此可见， CFIUS新规中新增的“受管辖投资”与交易是否构成“控制”无关，这大大扩大了受CFIUS管辖的交易范围。在判断“受管辖投资”中，三个关键词至关重要，分别是：关键技术（Critical Technology，T），关键基础设施（Critical Infrastructure，I）和个人敏感信息（Sensitive Personal Data，D）。 关键技术 TID新规下的“关键技术”定义大体包括： （1）国防物品和国防服务； （2）受到出口管制的军民两用物资； （3）某些核设施、设备、零件 （parts）和部分 （components）、材料和软件； （4）某些特定制剂与毒素，以及； （5）依据《2018 出口管制改革法》（Export Control Reform Act of 2018，ECRA） 定义的新兴和基础技术。 其中，最后一部分是此次新规中最重要的扩展。 ECRA和FIRRMA一样，均为《2019 财年约翰·麦凯恩国防授权法案》（John S. McCain National Defense Authorization Act for Fiscal Year 2019）的一部分。2018 年11 月，美国商务部工业安全局 （Bureau of Industry and Security，以下简称“BIS”），即美国出口管制主管机关，在联邦公报中公布了“规则草稿制定预先通知”，征求公众对新兴技术识别标准的意见，评论期最终于2019 年1 月10 日截止。BIS关于新兴技术的拟议规则预计2020年初即会公布，同时关于基础技术的“规则草稿制定预先通知”也应该会很快公布。所有BIS依据ECRA认定的新兴和基础技术均构成TID新规中的“关键技术”。 关键基础设施 TID新规下在非控制性投资中受管辖的“关键基础设施”包括： 作为投资对象的美国企业（1）拥有《联邦规则汇编》第31卷第 800部分附件A 中列明的有形或无形系统或资产，并且； （2） 就该系统或资产完成《联邦规则汇编》附件A 中列明的职能。 比如适用网际协议的网络（internet protocol network）在新规下是潜在关键基础设施，但是概括而言，只有拥有或运营此类网络的美国公司才构成“TID美国企业”，而仅为此类网路提供供应或服务的美国企业不会仅因为这个原因即成为“TID美国企业”。新规中的多类潜在关键基础设施涉及数据中心及海底电缆系统，从另一个侧面反映了本次CFIUS改革中对信息技术等高技术产业的高度关注。 个人敏感信息 TID新规下的“个人敏感信息”的定义非常复杂。简化来说，“个人敏感信息”主要针对符合如下条件之一的美国企业： （1）产品或服务针对有情报、国家安全或国土安全职能的美国行政机关或军事部门，或为这些机关、部门专门设计； （2）在12个月内的任一时间点收集或维护超过一百万人的“可识别信息”; 或 （3）有明显（demonstrable）收集或维护超过一百万人“可识别信息”的商业目标，且该数据是美国企业产品或服务不可分割的一部分。[10] 其中“可识别信息”指可以用于识别或跟踪个人的敏感信息，包括使用个人身份标识符 （personal identifier）[11] ，主要包括10大类： 财务数据； 消费者报告中的数据； 健康保险，长期护理保险，专业责任保险，抵押保险或人寿保险数据； 与个人身体、精神和心理健康状态相关的数据； 使用电子邮件、短讯或聊天软件等服务的用户间非公开交流数据； 通过GPS、手机信号塔、WIFI网络等方式收集的位置数据； 生物识别注册数据； 为制作州或联邦政府身份证件而存储和处理的数据； 美国政府人员是否被允许接触涉密信息情况的数据； 美国政府人员接触涉密信息申请或申请涉及公共信任职位中的数据。[12] 由于电子信息和数据在日常生活中的作用日趋重要和广泛，针对“个人敏感信息”的扩大管辖明确赋予CFIUS对一些不涉及传统国家安全敏感行业的交易的管辖权。实践中看，涉及“个人敏感信息”的交易也是近年来CFIUS审查的重点，上述昆仑集团收购Grindr和抖音收购Musical.ly未获通过的交易就是很好的例子。而石基被要求事后解除StayNTouch收购交易的例子则说明美国政府对个人数据保护和信息数据处理技术和知识产权的担忧是相互重叠的。 2.引入强制申报制度 2020年TID新规正式实施后，对某些涉及“关键技术“投资的强制申报要求被永久化，并正式开始对某些同时涉及外国政府和美国TID企业的投资强制要求申报。 涉及“关键技术”投资的强制申报 对某些涉及美国“关键技术”企业的非控制性投资要求强制性申报已经自2018年开始在试点项目中实施，要求交易方必须就下列投资事前申报，无论控制性与否： （1）被投资方为生产、设计、测试、制造、铸造或研发一种或多种关键技术的美国企业，且； （2）这些关键技术或被用于27个特定行业领域，或是为在其中一个或多个领域中使用而专门设计的。 2020年新规基本将试点方案就强制申报的规定纳入正式法规。同时，CFIUS在新规导言（preamble）中也提出，预计将很快推出单独的拟议新规，将目前上述依据北美产业分类号 （NAICS code） 的判定替换为依据美国商务部是否在出口管制法规下要求出口许可为判定条件。 涉及外国政府和美国TID企业的投资强制要求申报 2019年CFIUS拟议规则建议，当“外国人”收购TID美国企业并享有25%或以上的投票权权益（无论直接或间接），且外国政府持有该“外国人”49%或以上的投票权权益（无论直接或间接）时，则交易必须事前向CFIUS申报，除非该外国政府为“豁免外国政府”。 2020年新规基本采纳了上述规定， 但是又进一步加入了如下规定 。如果某投资基金符合下述条件，则其对TID美国企业的投资不受强制申报要求的限制： （1）由普通合伙人、“管理成员” （managing member）或者其同等角色全权管理； （2）该全权管理人不符合“外国人”定义，且 ； （3）顾问委员会中任何符合“外国人”定义的有限合伙人（包括外国政府和国企）不能控制该基金或其投资决策。 此外，2020年新规澄清，就一个拥有普通合伙人或管理成员的投资基金而言，仅在外国政府对其该普通合伙人或管理成员拥有49%或以上的权益时，才会被视为拥有该基金的“实质性权益”。也就是说，如果外国政府仅拥有有限合伙人的权益，TID新规在某些情况下免除了强制申报的要求。 在新规颁布之前，CFIUS法律法规对来自不同国家的投资人没有区别对待的书面规定，投资人国别仅是CFIUS考量国家安全风险问题时所考虑的因素之一。而在TID新规中，则明确引入了“豁免外国政府”和“豁免投资人”的概念，即开始设立“白名单”制度。在白名单上的外国政府以及某些来自这些国家的投资人不受CFIUS扩权和新强制申报规定中的一些规定的约束。首批“豁免外国政府”为澳大利亚、加拿大和英国 （包括北爱尔兰）。但是，中国企业对美投资即使涉及这些豁免国家的关联公司，预计也很难享受豁免待遇，因为新规对“豁免投资人”做出了极多限制性规定, 如最终母公司必须主要营业地在豁免国家之一或美国。[13] 四、对中国高技术投资人的建议 基于上述分析，建议近期有投资美国高技术企业意愿的企业关注和重视CFIUS新规的上述变化，具体包括： 一是密切关注美国商务部正在进行的“新兴技术”和“基础技术”立法，如果对美投资的关注领域在此两类技术的范围之内，应在投资意向较明确时尽早就CFIUS审查各方面事项提前准备。 二是充分理解新规下“TID美国企业”“关键技术”“关键基础设施”以及“个人敏感信息”这些重要概念的含义，并在任何对美投资项目早期进行CFIUS风险评估。 三是充分关注新规中强制申报要求，避免后续交易无法交割或被事后解除，并因未按规定申报而导致巨额罚金（最高可达投资交易价值）。 四是关注CFIUS预计近期会出台的新拟议规则，包括对CFIUS申报费（不超过1%的交易价值或30万美金，以较小数值为准）以及将试点项目下的强制申报规定与美国出口管制制度相关联的拟议规则等。 [1]本文不构成关于特定交易的法律意见。CFIUS审查和决定均以交易的特定事实为依据。潜在的中国收购方应就其正在考虑的任何特定交易咨询CFIUS律师的意见。 [2]https://www.whitehouse.gov/briefings-statements/statement-president-regarding-investment-restrictions/ [3]https://www.reuters.com/article/us-lattice-m-a-canyonbridge-trump/trump-bars-chinese-backed-firm-from-buying-u-s-chipmaker-lattice-idUSKCN1BO2ME [4]https://usblogs.pwc.com/deals/cfius-reforms-are-changing-the-way-companies-think-about-integration-planning-in-ma/ [5] 本文不包括2020年CFIUS新规作出的所有改革和澄清，而是依据可能对中国高技术投资人产生的影响做选择性介绍。 [6] 包括某些美国军事设施附近或空港和海上港口范围内或附近的房地产 [7] “TID”美国企业”定义为：（a）任何生产、设计、测试、制造、铸造（fabricate）或研发（develop）一种或多种关键技术的美国企业，（b）就“受管辖交易关键基础设施”完成《联邦规则汇编》第31卷第 800部分附件A（appendix A）中列明的职能，或（3）直接或间接收集或维护（maintain）美国公民的个人敏感信息。31 C.F.R. § 800.248（2020年2月13日生效）。 [8] “受管辖交易关键基础设施”指在特定受管辖投资的背景下，《联邦规则汇编》第31卷第 800部分附件A（appendix A）第一栏（column 1）中列明的有形或无形系统或资产。 [9] 31 C.F.R. § 800.211（2020年2月13日生效）。 [10] 31 C.F.R. § 800.241（2020年2月13日生效）。 [11] 31 C.F.R. § 800.226（2020年2月13日生效）。 [12]31 C.F.R. § 800.241（2020年2月13日生效）。 [13] 比如，一家澳大利亚的公司计划进行对美投资，那么除了其他条件之外，其自身及所有直接、中间以及最终母公司还必须： （1）主要营业地 在豁免国家之一或美国，且 （2）董事会成员的75%或以上且董事会观察员的75%或以上为美国或豁免国家公民（不可同时为非豁免国家公民）。 国家海外知识产权纠纷应对指导中心专家专栏 专家介绍 本文作者张婧律师为国家海外知识产权纠纷应对指导中心专家，在为中国和美国公司提供CFIUS法律意见方面经验丰富。张律师曾为涉及能源（包括太阳能、核电等新能源）、基础材料（包括航空航天用铝型材）、 半导体（包括涂层技术）、基础设施（公路、海港管理权）、创新（新媒体广告）、食品等产业的对美投资撰写联合申报书和提供法律意见。如有更多疑问，请联系国家海外知识产权纠纷应对指导中心（http://worldip.cn/zdzx.html），或通过jzhang@mayerbrown.com或微信lawgirlmb联系张婧律师。 |
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